非法经营怎么定义（非法经营怎么定义主体）

李伟:广强律师事务所高级合伙人、金融案件刑事律师

【引言】

非法集资是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。非法集资活动情形复杂，有人误认为非法集资犯罪触犯的罪名只有非法吸收公众存款和集资诈骗。其实刑法中有七个罪名均属于非法集资可能涉及的罪名，分别是刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪，第174条第1款规定的擅自设立金融机构罪，第176条规定的非法吸收公众存款罪，第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第192条规定的集资诈骗罪，第224条之一规定的组织、领导传销活动罪以及刑法第225条规定的非法经营罪。

其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法证券、基金当中的非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。本文旨在对以上罪名的概念做简单梳理。

一、刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪

（一）概念

该罪是指行为人实施了在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

（二）案例

（２００２）新刑初字第１３４号刑事判决，认定被告单位海南赛格国际信托投资公司未经国家主管部门批准，采取超额发行、重复发行、变相发行的手段，擅自发行公司债券，数额巨大，后果严重，构成以擅自发行公司债券罪，判处被告单位海南赛格国际信托投资公司罚金二千零六十九万九千九百四十九元，被告人李某有期徒刑三年，万某有期徒刑二年六个月，阮某有期徒刑二年六个月。

二、刑法第174条第1款规定的擅自设立金融机构罪

该罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。

三、刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪

（一）概念

该罪是指行为人违反国家法律、法规的规定在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。广义的非法吸收公众存款，包含两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款，破坏金融秩序。二是行为人具有吸收存款的主体资格，但是，其吸收公众存款所采用的方法是违法的。例如，有的银行或其他金融机构为争揽储户，违反中国人民银行关于利率的规定，采用擅自提高利率的方式吸收存款，进行恶意竞争，破坏了国家的利率政策，扰乱了金融秩序。对后一种情况，商业银行法已具体规定了行政处罚，一般不宜作为犯罪处理。

实践中，行为人吸收存款的手段可能是多种多样的，无论其采取什么方法，只要其行为具有非法吸收公众存款的特征，即符合本条规定的条件。至于采取什么样的手段、吸收的存款的人数，存款的数量，均不影响本罪的构成。

（二）案例

（2022）鲁1621刑初86号判决，2020年4月份，被告人王某、高某商议并注册山东舜鑫某科技有限公司，未经有关部门依法许可，通过发放宣传彩页和小礼品、召开培训会、建立微信群、口口相传等公开宣传方式，以公司做外汇业务盈利模式向社会人员吸收存款，并按存款期限制定利息标准，分别向集资参与人支付利息。经审计，截至2021年12月1日，共向白某等46人吸收存款2843000元，其中899229.84元用于还本付息，造成损失1958841.16元，后法院判决王某高某一年十个月、一年七个月等有期徒刑，其他被告人适用缓刑的判决。

四、刑法第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪

（一）概念

该罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

发行股票、公司、企业债券是市场经济条件下的一种有效的集资手段。证券法、公司法、全民所有制工业企业法等法律法规和部门规章对发行股票、公司、企业债券规定了明确的条件和准许程序。随着我国金融体制改革不断深入，国家批准发行股票、公司、企业债券的主管部门和程序也在发生变化。目前“国家有关主管部门批准”主要指二种方式：核准制与注册制。

关于核准制，是传统意义上国家金融主管部门对股票、公司、企业债券发行实施的审查批准制度。

核准制主要有以下几种情况：其一，采用募集设立形式设立股份有限公司需向社会发行股票募集股份的，或者股份有限公司成立后公开发行或者非公开发行新股的，都必须根据公司法和证券法的规定，符合国务院证券管理部门规定的发行股票的条件，并报国务院证券管理部门核准。

根据2014年证券法第二十三条第一款的规定：“国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。”此外，该法第三十六条规定：“公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人还应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案。”

其二，公司发行公司债券的，根据2014年证券法第十七条的规定，应当向国务院证券监督管理机构报送相关文件，并由其核准；国有独资公司要发行公司债券的，根据公司法第六十六条的规定，必须由国有资产监督管理机构决定。此外，根据公司法第一百六十一条和2014年证券法第十六条的规定，上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。上述规定，体现了国家对发行股票、公司债券活动的严格监督和管理。

其三，企业发行企业债券的，2011年修订后的企业债券管理条例第十一条规定：“企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批；未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。中央企业发行企业债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。”

关于注册制。注册制的核心是信息披露，发行人要充分披露供投资者作出价值判断和投资决策所需的信息，确保信息披露真实、准确、完整。主管机构负责审核注册，落实发行人信息披露责任，提高信息披露质量。

2019年12月，第十三届全国人大常委会第十五次会议通过了修订后的证券法，正式确立证券发行注册制度。修订后的证券法第九条第一款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。”

（二）案例

（2020）沪0114刑初1131号判决，认定2015年至2016年期间，被告人梁某某未经有关部门批准，伙同徐红卫、周芳通过口口相传等方式，宣传可歌公司将上市并能获取高额回报，向不特定社会公众推销可歌公司的股权，并签订《股权认购协议》、发放股权证。经审计，被告人梁某某向200余名投资人发行股票，募集资金合计人民币1，300余万元。后依法判决梁某三年六个月有期徒刑。

五、刑法第192条规定的集资诈骗罪

（一）概念

该罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗犯罪本质上属于诈骗犯罪的一种，之所以在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中加以规定，是考虑到这类犯罪一方面严重侵犯了公众财产的所有权；另一方面还严重扰乱国家正常的金融秩序。

根据2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：1集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；2肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；3携带集资款逃匿的；4将集资款用于违法犯罪活动的；5抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；6隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；7拒不交代资金去向，逃避返还资金的；8其他可以认定非法占有目的的情形。

考虑到非法集资犯罪活动往往持续时间较长，有的行为人在非法集资之初，不一定具有非法占有目的；非法集资犯罪活动参与实施人员众多，实践中部分参与非法集资活动的人员，主观上不一定具有非法占有目的。

因此，集资诈骗罪中的非法占有目的，需要区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

（二）案例

（2022）苏0411刑初53号认定，2010年至2020年间，被告人荐占刚编造购买挖机承接工程、从事期货配资活动、农民工保证金账户等事由，以18%-24%年化收益率为诱饵，通过口口相传的方式公开宣传，直接或通过他人向社会不特定对象吸收资金。荐占刚未将所获资金投入其宣传的经营活动，而是擅自决定将资金用于高风险的期货买卖、购买彩票、支付集资本息以及个人开销。在资金链出现问题后仍继续向不特定对象吸收资金，继续用于期货买卖和归还集资人本息，后因期货亏损、高额利息支出，产生巨大亏空后资金链断裂，无法返还集资款。

截至案发，被告人荐占刚向集资参与人吸收资金人民币1.3亿余元，其中尚有涉及34名集资参与人共计人民币60104453.02元未归还。后法院判决被告人荐占刚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。

六、刑法第224条之一规定的组织、领导传销活动罪

该罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

传销活动最本质的特征在于其诈骗性。传销活动尽管名目繁多，组织内部的结构也不尽相同，但其共同点在于以高额回报为诱饵，对参加者进行精神乃至人身控制，诱骗甚至迫使其成员不断发展新成员（下线），以敛取成员缴纳的“入门费”。传销组织所虚假宣传的“经营”活动，根本不可能保持传销组织的运转。有的传销组织甚至没有任何实际经营活动。传销组织许诺或者支付给成员的回报，来自成员缴纳的“入门费”，要保持传销组织的运转，必须使新成员以一定的倍数不断增加。由于其人员不可能无限增加，资金链必然断裂。

七、刑法第225条规定的非法经营罪

（一）概念

该罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

“违反国家规定”，根据本法规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务。

其中，“非法经营证券、期货业务”，主要是指以下几种行为：未经有关主管部门批准，擅自开展证券或者期货经纪业务；从事证券、期货咨询性业务的证券、期货咨询公司、投资服务公司擅自超越经营范围从事证券、期货业务等。

“非法经营保险业务”，主要是指以下几种行为：未经授权进行保险代理业务；保险经纪人超越经营范围从事保险业务等。

“非法从事资金支付结算业务”是针对非法为他人办理大额资金转移、非法TX等资金支付结算业务情节严重的行为所作的规定。支付结算是商业银行的一项最基本的业务。

根据支付结算办法的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。这里的“非法从事资金支付结算业务”，主要是指不具有法定的从事资金支付结算业务的资格，非法为他人办理资金支付结算业务和外币兑换的行为，如为他人非法提供境内资金转移、分散提取现金服务等。

（二）案例

(2018）苏02刑终505号认定，2016年3月，王翔成立大连畅元商品经营有限公司（以下简称大连畅元公司），并经大交所审核认证批准成为该交易平台从事综合类会员业务（即会员单位）。2016年3月30日，被告人邹某某等人以裕牛公司的名义与大连畅元公司签订了居间合作协议，成为大连畅元公司的居间商，为大连畅元公司招揽客户至大交所交易平台从事现货原油交易，有效期一年。双方约定：裕牛公司所开发的客户在大交所平台交易产生的手续费、仓息（俗称延期费）及亏损，先由大交所平台分取部分手续费外，剩余的手续费和全部的延期费及亏损由裕牛公司与大连畅元公司按85：15的比例分配。

裕牛公司作为大连畅元公司的二级代理商，利用大交所交易平台，开展现货原油合约业务。具体交易流程为：客户在大交所平台上通过会员单位大连畅元公司席位设立客户自己的账户进行现货原油电子交易，客户账户资金与银行卡绑定，客户资金来去自由，资金开户、入金、买卖均由客户自己操作。客户自行选定大交所平台上已设定好的现货原油规格，设定数量进行双向买卖(即买涨或买跌)，以原油的即时报价为当前价格，进行虚拟交易，采用市商交易制度，1:50的杠杆比例，以小博大，以T+0的交易方式进行连续交易、保证金交易、对冲交易。

法院生效裁判认为上诉人邹某某等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人赵某等七人作为裕千公司、裕牛公司的雇员，在明知公司经营模式的情况下，仍积极开发客户到平台投资交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪，且各被告人均属共同犯罪。

八、结语

形形色色的非法集资行为破坏了国家的金融管理秩序，损害了投资者的利益，危及社会稳定，因此有必要予以打击。社会公众必须认清非法集资的本质和危害，提高识别能力，自觉抵制各种诱惑。

以上内容系广强律师事务所金融案件辩护李伟律师关于金融犯罪案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。 (李伟 广东广强律师事务所合伙人、金融犯罪辩护核心主办律师 写于2022年9月7日）